Studio Legale Mario Guido

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis I. fall., a cura del dott. Alessandro Guido

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti
(Art. 182 bis legge fallimentare)

INTRODUZIONE
I lavori della riforma della legge fallimentare iniziarono nel 2001 con l'istituzione della Commissione Trevisanato che elaborò due proposte di riforma ispirate alla soluzione negoziale delle crisi d'impresa. Nessuna di queste due proposte venne poi tradotta in disegno di legge.

Successivamente venne presentato un maxi-emendamento, approvato dal Governo nel dicembre 2004, ad un vecchio disegno di legge del 2002 (c.d. Testo Caruso), denominato "miniriforma", mai approvato in via definitiva.

Alcune norme del maxi-emendamento sono confluite poi nel d.l. n° 35/2005 (c.d. decreto sulla competitività), convertito nella legge n° 80/2005.

L'art. 2 di tale legge ha apportato delle importanti modifiche agli istituti della revocatoria fallimentare e del concordato preventivo, ed ha introdotto nel nostro ordinamento la figura degli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Tale tipo di accordi prendono spunto da modelli ben definiti e diffusi in diverse legislazioni straniere, quali i pre-packaged banckruptcy statunitensi. Infatti il Banckruptcy Code al Chapter 11 disciplina la procedura della Corporate Reorganization, in cui occupano un posto centrale gli accordi tra debitore e creditori, che si caratterizzano per il divieto di proporre azioni esecutive da parte dei creditori, i quali vengono suddivisi in classi raggruppate per interessi omogenei, al fine di prevedere un trattamento differenziato. Tendono inoltre a tutelare gli interessi e le esigenze dell'impresa, garantendo all'imprenditore una nuova opportunità di operare sul mercato, una c.d. fresh start, cioè una "ripartenza" dell'attività economica non più gravata dai debiti precedenti ed ancora forte delle proprie capacità aziendali.

Giova rilevare che nell'ambito dei lavori della Commissione Trevisanato era stata prevista una procedura di composizione concordata della crisi d'impresa, ispirata alla valorizzazione degli accordi tra debitore e creditori diretti al superamento della crisi e alla regolazione dell'insolvenza.

Nella prassi questi accordi erano già in uso da tempo, basti pensare al Codice di Comportamento Banche-Imprese codificato dall'ABI nel 1999, o ai concordati stragiudiziali cui erano soliti ricorrere debitore e creditori.

Questi accordi erano però caratterizzati da un rischio sia per il debitore, il quale poteva, nell'ipotesi successiva, ed eventuale, di dichiarazione di insolvenza, essere esposto a una contestazione per bancarotta preferenziale ex art. 216 l. fall., sia per i creditori, che potevano essere chiamati in giudizio con azioni revocatorie esperite dalla curatela fallimentare oppure, nel caso di apporto di c.d. nuova finanza, poteva essere loro contestata la concessione abusiva di credito.

Il problema è oggi risolto dall'art. 182 bis l. fall. che prevede, appunto, che il debitore possa depositare con la dichiarazione e la documentazione prevista dall'art. 161 l. fall., un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti, congiuntamente ad una relazione redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riguardo alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

CAPITOLO PRIMO – La Natura giuridica dell'Istituto
§ 1 – Istituto autonomo o una species del concordato preventivo?

La legge non chiarisce se l'accordo in questione costituisca una modalità semplificata del concordato preventivo[1], o piuttosto una fattispecie negoziale autonoma ed alternativa rispetto al concordato, avente come fine quello di evitare l'insolvenza e ottenere l'esenzione dalla revocatoria[2].

A sostegno della tesi secondo cui gli accordi costituirebbero una specie di concordato minore, c'è la collocazione sistematica dell'art. 182 bis nell'ambito delle norme sul concordato, e il richiamo all'art. 161 l. fall.

E' stato osservato che se l'accordo non seguisse le regole del concordato, non sarebbe possibile per il debitore avvantaggiarsi del blocco delle azioni esecutive, e sarebbe esposto all'aggressione dei creditori non aderenti.

Gli accordi di ristrutturazione andrebbero quindi inquadrati come soluzione alternativa di realizzazione del concordato che si raggiunge sulla base del piano di ristrutturazione di cui all'art. 160 l. fall.

Infatti nel caso di concordato l'intesa tra debitore e creditori viene a formarsi sotto il controllo dell'autorità giudiziaria, mentre nel caso di accordi di ristrutturazione si avrà un'intesa già raggiunta dalle parti al di fuori delle aule giudiziarie.

A ben vedere, però, il mancato richiamo dell'art. 160 della legge fallimentare può essere interpretato come espressione della volontà del legislatore di considerare gli accordi di ristrutturazione come un istituto autonomo rispetto al concordato preventivo.

A favore della tesi autonomista vengono innanzitutto indicati due dati testuali:

la rubrica del novellato Titolo III, intitolata "Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione", e quella del Capo V, "Dell'omologazione e dell'esecuzione del concordato preventivo. Degli accordi di ristrutturazione di debiti". In entrambi i casi gli accordi di ristrutturazione vengono indicati come cosa diversa dal concordato.

Un altro dato testuale lo si ricava dal disposto dell'art. 67 comma 3°, lett. e), l. fall., dove concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione sono considerati separatamente alla luce della congiunzione "nonché" presente nella disposizione.

Sempre a sostegno dell'autonomia degli istituti, è significativo notare come il legislatore nel determinare la disciplina degli accordi di ristrutturazione rinvii a quella del nuovo concordato soltanto per alcuni aspetti procedurali: l'art. 161 l. fall., in tema di modalità per la presentazione della dichiarazione e della documentazione, e l'art. 183 l. fall. che disciplina il reclamo contro il decreto di omologazione.[3]

Si tratterebbe di richiami superflui qualora il legislatore avesse voluto considerare gli accordi di ristrutturazione come una specie del concordato, poiché data la collocazione nel Titolo III, anche agli accordi verrebbe applicata la disciplina del concordato, senza la necessità di rinviare solamente a determinati articoli.

La maggior parte della dottrina è propensa a considerare gli accordi di ristrutturazione come un istituto autonomo.[4]

A le medesime conclusioni portano le prime sentenze della giurisprudenza. Infatti i giudici che, fin ora, sono stati chiamati a decidere sui ricorsi ex art. 182 bis l. fall., hanno colto l'occasione per delineare con chiarezza le differenze che intercorrono tra gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il concordato preventivo.[5]

Altri elementi ancora, confermano la tesi autonomista, come la mancanza negli accordi di ristrutturazione di un procedimento di approvazione che vincoli la minoranza dissenziente alle decisioni della maggioranza, cosa che invece avviene nel concordato preventivo. Infatti, la soglia del sessanta per cento non indica una maggioranza necessaria per l'approvazione dell'accordo, ma piuttosto "un requisito affinché il contratto possa essere omologato e beneficiare del trattamento di favore previsto dall'ordinamento".[6]

Inoltre, a differenza che nel concordato, i creditori non aderenti all'accordo avranno diritto di essere regolarmente soddisfatti, perché nei loro confronti non si verificherà alcun effetto remissorio.[7]

Proprio nel diverso trattamento riservato ai creditori, possono ravvisarsi i maggiori elementi di differenziazione tra i due istituti.

Infatti negli accordi di ristrutturazione non è previsto che i creditori vengano suddivisi in classi, cosa che invece è prevista dalla legge tra le condizioni per poter accedere alla procedura di concordato.

Ciò trova giustificazione nel fatto che il debitore, nella fase stragiudiziale, gode della massima libertà in ordine alla definizione dei rapporti con i creditori, mentre nella fase giudiziale, egli sarà comunque tenuto ad assicurare il regolare pagamento di tutti i creditori, a prescindere dalla natura dei loro crediti.

CAPITOLO SECONDO - Presupposti e caratteristiche dell'accordo
§ 1 – Presupposti soggettivi

Il rinvio all'art. 161 l. fall., in cui è presa in considerazione la sede dell'impresa ai fini della competenza territoriale, nonché il richiamo alla pubblicazione dell'accordo presso il registro delle imprese, consentono di individuare nell'imprenditore commerciale il soggetto legittimato a concludere un accordo ai sensi dell'art. 182 bis.

A prima vista non sembrerebbe esclusa la legittimazione del piccolo imprenditore, sennonché la collocazione sistematica della disposizione nell'ambito di una legge che disciplina le procedure dalle quali è escluso il piccolo imprenditore, come si evince dall'art. 1 L. fall., fa ritenere che egli non possa far ricorso a tale istituto.[8]

Tale assunto è stato confermato sia dal Tribunale di Brescia nel decreto 22.02.2006, laddove è detto chiaramente che "l'accordo di ristrutturazione è applicale solo alle imprese di cui all'art. 1 l. fall.", sia dalla precedente pronuncia del Tribunale di Bari del 21.11.2005.

Inoltre, nel prevedere l'esenzione dalla revocatoria come effetto dell'omologa, l'art. 182 bis presuppone che l'accordo sia proposto da un imprenditore assoggettabile a fallimento.

§ 2 – Presupposti oggettivi

Anche in assenza di un richiamo all'art. 160 l. fall., è da ritenere che il presupposto oggettivo debba essere individuato nella sussistenza dello stato di crisi, di cui però il legislatore non fornisce nessuna definizione nella legge n°80/2005. Si ritiene che il legislatore abbia voluto ricomprendere nella nozione di crisi d'impresa tutte quelle situazioni prossime all'insolvenza o di insolvenza manifesta.[9]

E' quindi ragionevole ritenere che anche lo stato d'insolvenza permetta il ricorso agli accordi di ristrutturazione, innanzitutto perché i concetti di crisi e insolvenza sono in rapporto di genere a specie[10], inoltre perché lo scopo perseguito dal legislatore è quello di far emergere le situazioni di difficoltà preventivamente, al fine di evitare che divengano irreversibili.[11]

E' appena il caso di notare che il già citato decreto del Tribunale di Bari del 21.11.2005, circa il requisito oggettivo, fa riferimento alla sussistenza di uno stato di crisi dell'impresa non meglio definito, che comprende sia una situazione di squilibrio economico o finanziario che non è ancora insolvenza, sia l'insolvenza vera e propria, rilevante ai sensi dell'art. 5 l. fall.[12]

§ 3 – Contenuto dell'accordo
Il legislatore lascia ampio spazio alle parti circa la determinazione del contenuto, le modalità e gli obbiettivi dell'accordo.

Al di là delle condizioni pattuite tra debitore e creditori, l'accordo dovrà comunque essere caratterizzato dal consolidamento del debito o dalla ridefinizione del rapporto obbligatorio, cioè delle condizioni di indebitamento.

Affinché si possa realmente perseguire l'obbiettivo di conservare e risanare l'impresa, è necessario che l'accordo sia incentrato su un ridimensionamento della pretesa creditoria[13], che potrà concretizzarsi con la stipula di accordi di compensazione di opposte pretese creditorie, di postergazione dei crediti, di rinuncia a quote di credito e dilazioni di pagamento.

Per precisare il contenuto dell'accordo si può anche far riferimento al c.d. piano di ristrutturazione ex art. 160 l. fall.[14]

E' prevista infatti la possibilità di soddisfare i crediti mediante cessione di beni, concessione di garanzie reali e personali, accollo di debiti, ed inoltre altre operazioni straordinarie, come l'attribuzione di quote, azioni, obbligazioni, strumenti finanziari partecipativi e titoli di debito[15].

E' indubbio che l'accordo di ristrutturazione possa prevedere l'emissione di nuova finanza al fine di permettere la prosecuzione dell'attività d'impresa, oltre che assicurare il pagamento integrale e regolare dei creditori non aderenti.

Infine è giusto sottolineare come all'erogazione di nuova finanza possa corrispondere la pretesa creditoria di avviare un cambiamento nella gestione dell'impresa, prevedendo anche l'ipotesi limite di estromissione dell'imprenditore e gestione affidata ad un terzo.[16]

§ 4 – Finalità dell'accordo
Il fine dell'accordo è quello di ripristinare la solvibilità dell'impresa sia nei confronti dei creditori aderenti al patto, che verranno ad essere soddisfatti attraverso un pagamento in percentuale, ma senza la necessità che fra costoro venga rispettata la c.d. par condicium creditorum, sia nei confronti dei creditori non aderenti.

La soddisfazione dei creditori potrà avvenire nella prospettiva di permanenza dell'impresa sul mercato, o eventualmente in seguito a liquidazione della stessa.

CAPITOLO TERZO - La fase negoziale
Come è stato già detto nella parte introduttiva, l'art. 182 bis prevede che il debitore può depositare, con la dichiarazione (rectius: ricorso) e la documentazione di cui all'art. 161, un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente a una relazione redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

§ 1 – Il consenso dei creditori
La norma non specifica quali debbano essere le modalità di raccolta del consenso, cioè se l'accordo debba essere contenuto in un unico documento, o se il debitore possa depositare tanti singoli accordi.

L'accordo può dunque assumere una duplice veste: quella di un unico, atipico, contratto plurilaterale con comunione di scopo, oppure quella di una serie di accordi e negozi, stipulati con i creditori, ciascuno autonomo dagli altri e con una proprio causa.

Proprio l'atipicità del contratto e la varietà dei possibili contenuti non consente di escludere che possa essere concluso e depositato per l'omologa un accordo consistente in un complesso di accordi bilaterali autonomi stipulati dal debitore con i propri creditori. Nella prassi recente, anzi, si è affermata una tipologia di questo tipo.

A riguardo ricordiamo che nella fattispecie sottoposta all'attenzione dei giudici di Bari, il debitore aveva depositato undici accordi intervenuti con altrettanti creditori.[17]

Tuttavia, considerando che nella previsione legislativa l'oggetto della richiesta di omologa è individuato nell'accordo unitario, è preferibile considerare l'accordo di ristrutturazione come un contratto plurilaterale con comunione di scopo[18], la cui causa unica è ravvisabile nella sopravvivenza del complesso produttivo, o nella continuazione dell'attività o la mera prevenzione dell'insolvenza.

Tale tesi è sorretta anche dai giudici bresciani nel decreto 22.02.2006, i quali definiscono l'accordo di ristrutturazione come un contratto consensuale plurilaterale, che ai sensi dell'art. 1326 c.c. si perfeziona nel momento in cui l'ultima accettazione giunge a conoscenza di tutte le altre parti, o comunque nel momento di pubblicazione dell'accordo stesso.

Per quanto concerne la forma dell'accordo, non è richiesto alcun requisito, se non la necessità della forma scritta che discende dal fatto che l'accordo deve essere depositato per l'omologa.

§ 2 – La relazione dell'esperto
L'accordo di ristrutturazione raggiunto con i creditori deve essere accompagnato dalla relazione di un esperto, che deve pronunciarsi sull'attuabilità dell'accordo, e in particolare sulla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

Il dettato generico dell'art. 182 bis ha fatto sorgere un ampio dibattito dottrinario sull'individuazione delle caratteristiche dell'esperto e dei suoi compiti. Si è sottolineata la differenza con l'art. 161 l. fall., che richiama l'art. 28 l. fall. sul curatore fallimentare, e il disposto dell'art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall., che a proposito dell'individuazione della persona designata ad attestare la ragionevolezza del piano di risanamento, richiama l'art. 2501 bis, 4°comma,c.c., ai sensi del quale deve trattarsi di un revisore contabile.

Se ne deduce che la relazione sull'attuabilità dell'accordo potrà essere rimessa non solo ai dottori commercialisti ed altri esperti contabili, ma anche a soggetti in possesso di comprovate capacità di gestione imprenditoriale o dotati di esperienza nel campo della crisi dell'impresa, ai quali viene richiesta chiarezza, trasparenza e rigore documentale, soprattutto in considerazione della tutela dei creditori estranei.[19]

Trattasi di un incarico particolarmente complesso, a fronte del quale il professionista, oltre alla veridicità dei dati aziendali[20], deve attestare concretamente la fattibilità del piano stesso.

L'esperto sarà, quindi, tenuto a fornire informazioni e giudizi sulla situazione patrimoniale, finanziaria ed economica dell'impresa, a verificare l'effettivo raggiungimento della percentuale del sessanta per cento rispetto al totale del passivo, a certificare che i dati contabili dell'attivo e del passivo corrispondano alla realtà, ma soprattutto ad esprimere una valutazione prognostica sulle concrete possibilità che, a seguito dell'esecuzione dell'accordo, possano residuare sufficienti risorse per il pagamento integrale e tempestivo dei creditori estranei.

Il pagamento potrà anche avvenire attraverso mezzi anormali, come la cessione di crediti o la dismissioni di cespiti aziendali.[21]

§ 3 – Il regolare pagamento dei creditori estranei
La maggior parte degli dottrina che si è pronunciata sul regolare pagamento dei creditori estranei, ritiene che con tale espressione debba farsi riferimento al fatto che tutti i creditori che non aderiscono all'accordo devono essere pagati integralmente, secondo le modalità e le scadenze concordate, mentre i debiti scaduti devono essere onorati immediatamente, a semplice richiesta del creditore.[22]

In tal senso si sono espressi anche il Tribunale di Brescia nel decreto 22.02.2006, affermando che «il concetto di regolare pagamento dei creditori estranei deve essere inteso come un esatto pagamento alla scadenza delle obbligazioni», ed il Tribunale di Bari nel decreto 21.11.2005, il quale ha affermato che si deve « intendere per regolare pagamento che il medesimo sia integrale e alle scadenze pattuite». Accanto a tale tesi, largamente condivisibile, ne sono sorte altre.

Ad esempio c'è chi sostiene che per regolare pagamento dei creditori estranei, debba intendersi il pagamento secondo le regole dell'accordo, una volta omologato.[23]

Non privo di rilevanza, anche pratica, perché potrebbe portare a un forte incremento dei ricorsi ex art. 182 bis, è ciò che emerge dal decreto del Tribunale di Milano del 21.12.2005. Infatti, secondo i giudici meneghini, ai creditori estranei dovrebbe essere corrisposto il pagamento nella stessa misura offerta ai creditori aderenti.

La critica a questa tesi parte dall'assunto secondo cui gli accordi di ristrutturazione non solo non impongono il rispetto della par condicium creditorum, ma ne presuppongono quasi la deroga, poiché il debitore può raggiungere un accordo diverso con ciascuno dei creditori.[24]

In poche parole ci è sembrato di capire che il creditore estraneo all'accordo ha interesse a vedersi riconosciuto un pagamento secondo determinate modalità e, quindi, per intero.

§ 4 – Deposito e pubblicazione dell'accordo
L'accordo di ristrutturazione, una volta che abbia raggiunto la quota del sessanta per cento dei debiti e sia accompagnato dalla relazione dell'esperto, deve essere depositato presso il Registro delle imprese del luogo presso il quale l'impresa ha la sede legale.

L'art. 182 bis non specifica presso quale Tribunale debba essere depositata la dichiarazione e la documentazione di cui all'art. 161 l. fall.

Poiché l'impresa può avere una sede principale diversa da quella legale, per ragioni di convenienza pratica, legate anche al luogo del Registro delle imprese presso il quale deve depositarsi l'accordo, si suole prendere in considerazione la disciplina del rito camerale societario, dalla quale si desume che competente per l'acquisizione del ricorso è sempre il Tribunale del luogo dove vi è la sede legale dell'impresa.[25]

Insieme all'accordo e alla relazione dell'esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso, occorre depositare:
- un'aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;

- uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione;

- l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore;

- il valore dei beni

Il ricorso, accompagnato dalla relativa documentazione, deve essere depositato in Tribunale prima della pubblicazione presso il Registro delle imprese.

In tal modo si vuole garantire che i creditori o i terzi che, consultando il Registro delle imprese, abbiano avuto conoscenza dell'accordo di ristrutturazione, possano esaminare la documentazione depositata presso il Tribunale, al fine di valutare se proporre o meno opposizione.

L'accordo è efficace e produce i suoi effetti dal giorno della pubblicazione, e fino a quando non dovesse intervenire una pronuncia di non omologazione da parte dell'autorità giudiziaria.

Sempre dal giorno della pubblicazione dell'accordo, decorre il termine di decadenza di trenta giorni per i creditori e le altre persone che abbiano interesse a presentare eventuale opposizione.

CAPITOLO QUARTO - La fase giudiziale
§ 1 – Il Ruolo del Tribunale

Il Tribunale, in vista della successiva omologazione, dovrà provvedere a valutare la legittimità dell'accordo, verificando:

- il presupposto soggettivo, che viene comunemente indicato nella figura dell'imprenditore commerciale assoggettabile a fallimento;

- il presupposto oggettivo, che come visto in precedenza, coincide con lo stato di crisi. A tal riguardo ci si chiede se il Tribunale debba realmente verificare la sussistenza di uno stato di crisi. La verifica risulterà necessaria, qualora si ricolleghino all'accordo gli effetti protettivi che conseguono all'omologa, cioè l'esenzione da revocatoria per gli atti e i pagamenti effettuati in esecuzione dell'accordo stesso.[26] La verifica risulterà, invece, superflua ove si attribuisca rilevanza ad un generico interesse dell'imprenditore alla ristrutturazione aziendale;[27]

- la sussistenza delle condizioni procedurali di accesso, come l'avvenuto deposito dell'accordo presso il registro delle imprese e la competenza del Tribunale adito, e quelle previste dall'art. 182 bis 1°comma, l. fall., ovvero la verificazione del deposito della relazione dell'esperto e della documentazione prevista dall'art. 161 l. fall. Quest'ultima, come abbiamo già visto, sarà generalmente costituita da una relazione patrimoniale aggiornata, da uno stato analitico dell' attivo e del passivo, da un elenco dei diritti dei terzi e del valore dei beni;

- il raggiungimento della percentuale del sessanta per cento dei crediti rispetto al passivo del debitore considerato complessivamente.

Tale percentuale va valutata sul capitale, e non sul numero dei creditori, e calcolata sul totale dei crediti indipendentemente dalla loro natura.

Il Tribunale, infine, dovrà effettuare una valutazione di merito sull'attuabilità dell'accordo, soprattutto con riferimento al soddisfacimento integrale dei creditori estranei, a prescindere dalla presenza o meno di opposizioni.[28]

§ 2 – L'opposizione
I creditori e ogni altro interessato potranno proporre opposizione entro trenta giorni dalla pubblicazione dell'accordo nel Registro delle imprese.

Tutte le opposizioni proposte devono essere valutate e decise nel corso del giudizio di omologazione, che si svolgerà secondo le forme del rito camerale.

Chi avrà interesse a presentare opposizione sarà soprattutto il creditore estraneo, che potrà temere di non essere soddisfatto integralmente, o di ricevere un pagamento secondo modalità diverse, o che venga posto in essere un accordo simulato o inattuabile.[29]

L'art. 182 bis parla genericamente di creditori, quindi non è da escludere che possano proporre opposizione all'omologa anche i creditori che abbiano aderito all'accordo, perché tutti i documenti da allegare al ricorso vengono depositati in Tribunale quando l'accordo è già stato raggiunto.

Pertanto può accadere, che dopo l'adesione, e sulla base delle notizie acquisite, un creditore aderente abbia interesse ad opporsi all'omologa, poiché non potrà revocare il consenso prestato.

Infatti, l'accordo è da ritenersi concluso ex art. 1326 c.c. con la conoscenza, da parte del debitore proponente, dell'accettazione del creditore, e in mancanza di clausole espresse che prevedano la possibilità di recesso, il creditore non potrà sciogliersi dal vincolo contrattuale, se non attraverso l'espletamento di un'azione ordinaria di annullamento o di risoluzione.

Si ritiene che con l'espressione "ogni altro interessato", si faccia riferimento ad esempio ai garanti o agli obbligati in solido dell'imprenditore che, non essendo liberati dall'accordo, saranno i primi a subire le pretese residue dei creditori, oppure ai dipendenti dell'impresa, che potranno ritenere le intese raggiunte dal debitore con i propri creditori, pregiudizievoli dei loro diritti e interessi.

Nel silenzio della norma, si ritiene che i possibili motivi di opposizione possano riguardare sia i vizi procedurali che quelli di merito.

L'opponente potrà, ad esempio, fondare la propria opposizione sul mancato deposito in Tribunale del ricorso e della relativa documentazione, o sull'insufficienza o non veridicità della documentazione allegata, o sul mancato raggiungimento della maggioranza del sessanta per cento dei crediti, prevista per l'efficacia dell'accordo, o infine sull'inattuabilità dell'accordo, con particolare riferimento alla sua inidoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

Le opposizioni condurranno ad una pronuncia del Tribunale che potrà essere di rigetto, o di accoglimento. Occorre precisare a riguardo, che in caso di accoglimento dell'opposizione, non vi sarà necessariamente un diniego dell'omologazione, poiché il Tribunale, previo consenso delle parti aderenti, potrà disporre una modifica che salvaguardi la posizione del soggetto opponente.

§ 3 – L'omologazione
Decise le opposizioni, il Tribunale procede all'omologazione dell'accordo in camera consiglio e con decreto motivato, che dovrà poi essere iscritto nel Registro delle imprese.

Per quanto attiene al procedimento, poiché la norma non precisa come si pervenga all'omologazione, si ritengono applicabili le disposizioni previste per i procedimenti in camera di consiglio in quanto non derogate dalle norme specifiche che regolano il procedimento di omologa dell'accordo.

Il Tribunale dovrà procedere al giudizio di omologazione anche in assenza di opposizioni. È tenuto, infatti, ad effettuare un controllo di legittimità circa i consensi prestati e il calcolo della percentuale del sessanta per cento, e a verificare l'idoneità dell'accordo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

È convinzione comune nella maggior parte degli autori, che al Tribunale spetti anche il compito di svolgere una valutazione di merito dell'accordo, e che eventualmente nel caso fosse ritenuta utile, possa essere disposta l'assunzione di una consulenza tecnica, anche se non è possibile assumere d'ufficio tutte le informazioni necessarie.[30]

Il giudizio di omologazione si concluderà con una pronuncia di accoglimento o di rigetto.

In caso di accoglimento della domanda di omologazione, l'accordo conserverà la propria efficacia sin dal giorno della sua pubblicazione nel Registro delle imprese.

Qualora il Tribunale dovesse rigettare la richiesta di omologazione dell'accordo di ristrutturazione, non sarà comunque tenuto a dichiarare automaticamente il fallimento, se la domanda si fondava su uno stato di crisi.

Se invece, la domanda proposta dal debitore fosse volta a superare uno stato di insolvenza, risultante dalla documentazione prodotta o dagli atti depositati dai creditori opponenti, e l'accordo non sia in grado di rimuoverlo, il rifiuto dell'omologazione potrebbe portare, secondo una parte della dottrina, ad una dichiarazione di fallimento d'ufficio ex art. 173 l. fall.[31]

Il debitore potrebbe evitare un'eventuale dichiarazione di fallimento chiedendo, in via subordinata, l'ammissione al concordato preventivo, o un termine per l'integrazione della documentazione.[32]

Il 4° comma dell'art. 182 bis stabilisce, che il decreto del Tribunale, che accolga o rigetti l'istanza di omologazione, è reclamabile alla Corte di Appello ai sensi dell'art. 183 l. fall. in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese.

Dunque, legittimati a proporre reclamo, sono il debitore e gli eventuali opponenti.

Per quanto concerne il procedimento in appello, l'art. 183 l. fall., prevede che, contro le sentenze che definiscono il giudizio di omologazione del concordato preventivo, siano applicabili le forme del giudizio ordinario di cognizione. È da ritenere tuttavia, che il giudizio di appello debba svolgersi nelle forme camerali, poiché altrimenti si avrebbe un giudizio di primo grado regolato dal rito camerale e un giudizio di appello nelle forme del giudizio di cognizione ordinaria.[33]

§ 4 – Efficacia e inadempimento

Come già detto in precedenza, il momento iniziale dell'efficacia dell'accordo è rappresentato dalla pubblicazione dello stesso nel Registro delle imprese. A partire da tale data i creditori non potranno più iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore.

Tale inibizione vale soltanto per i creditori aderenti all'accordo, ma non anche per quelli che decidano di restare estranei.

In seguito all'omologazione si realizza anche l'effetto principale dell'accordo: infatti ex art, 67, 3° comma, lett. e) l. fall., diventano irrevocabili, in caso di successivo fallimento, gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione dell'accordo.

Restano, invece, esclusi da questo regime di esenzioni, tutti quegli atti e pagamenti compiuti prima dell'omologazione dell'accordo, anche se in attuazione di un piano pienamente efficace tra le parti.[34]

Per quanto riguarda il mancato adempimento dell'accordo, manca nell'art. 182 bis un qualsiasi riferimento alle possibili conseguenze.

Ricorrendo alle norme generali del codice civile in materia di contratti, si ritiene che i creditori partecipanti possano chiedere la risoluzione dell'accordo, ma non altrettanto potranno fare quelli rimasti estranei, perché i loro diritti e interessi non subiscono alcun pregiudizio.

Nell'ipotesi in cui il debitore dovesse fallire, l'accordo continuerebbe ad avere efficacia tra le parti, con la conseguenza che i creditori aderenti potranno insinuarsi nel passivo esclusivamente nei limiti del credito che hanno accettato nell'accordo.[35]

Qualora, le parti avessero considerato l'ipotesi di fallimento quale causa o condizione risolutiva dell'accordo, il credito vantato dagli aderenti potrà essere insinuato al passivo nel originario ammontare.

CONCLUSIONI
Alla luce di quanto fin qui esposto, è giusto fare alcune considerazioni su questo nuovo istituto.

Nell'intento del legislatore, gli accordi di ristrutturazione dovevano rappresentare un modello più snello, rispetto al concordato preventivo, di risoluzione della crisi d'impresa, sulla falsariga di quelli previsti negli ordinamenti anglosassoni.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti si caratterizzano principalmente per una serie di elementi:

- viene lasciata ampia libertà contrattuale al debitore e ai creditori circa la determinazione del contenuto;

- la nomina stessa dell'esperto viene fatta dalle parti, se non unicamente dal debitore;

- l'intervento del Tribunale è limitato alla sola fase dell'omologazione.

Stando così le cose, è fortemente auspicabile che tale tipo di accordi si diffondano nella prassi, sennonché vi sono altri dati che hanno influito sullo scarso utilizzo fino ad ora.

Infatti, il legislatore nell'inserire la norma nel corpo della legge fallimentare, non ha precisato, o addirittura disposto nulla, su alcuni aspetti, lasciando, di fatto, il compito alla dottrina e alla giurisprudenza (v. supra).

Inoltre, tra le cause principali, che hanno determinato un ricorso limitato a questo istituto, vi è certamente la mancanza di garanzie per il debitore e i creditori:

- ex latere debitoris, la non sospensione temporanea delle azioni esecutive nei suoi confronti durante la fase delle trattative;

- ex latere creditoris, la non prededuzione per i debiti contratti nella fase di esecuzione dell'accordo, senza la quale, verrebbe difficilmente erogata la nuova finanza, necessaria in molti casi per poter dare seguito all'accordo.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Cfr. FERRO M. in, I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell'insolvenza e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditori: storia Italiana della timidezza competitiva, in Il Fallimento, 2005, 587.

[2] In tal senso AMBROSINI S. in, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella nuova legge fallimentare: prime riflessioni, in Il Fallimento n°8/2005, pag. 949; LO CASCIO G., La nuova legge fallimentare: dal progetto di legge delega alla miniriforma per decreto legge, in Il Fallimento, 2005, pag. 362.

[3] Cfr. Trib. Bari decr. 21.11.2005, in Il Fallimento, 2006, pag. 169

[4] FABIANI M., Il regolare pagamento dei creditori estranei negli accordi di cui all'art. 182 bis l. fall., in Foro It. 2006, I, 2563; AMBROSINI S. – P.G. DE MARCHI, Il nuovo concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano 2005, 184; PRESTI G., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Banca, borse, tit. cred., 2006, I, pag. 36; PROTO C., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fallimento n°2/2006, pag. 129; FAUCEGLIA G., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge n. 80/2005, in Il Fallimento n°12/2005, pag. 1448; BELLO A., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella riforma della legge fallimentare, in www.ilcaso.it, 2005.

[5] Secondo Trib. Bari decr. 21.11.2005, il concordato preventivo consiste in un procedimento che si sviluppa nella sequenza domanda di ammissione, deposito del piano, votazione di tutti i creditori chirografari, omologazione, mentre l'accordo di ristrutturazione è un contratto di diritto privato che qualora venga concluso tra il debitore e uno o più dei suoi dei suoi creditori, che rappresentino almeno il 60% dei debiti, e venga omologato, comporta che gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione dell'accordo godono di un trattamento privilegiato, sono cioè esenti da revocatoria, in caso di successivo fallimento; così anche il Trib. Brescia decr. 22.02.2006, secondo cui gli accordi di ristrutturazione non rappresentano una tipologia di concordato preventivo, ma costituiscono un autonomo procedimento, un contratto consensuale plurilaterale di natura privatistica; sempre a riguardo Trib. Roma, decr. 16.10.2006, che elenca le principali differenze tra il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

[6] Così PRESTI G., in Gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

[7] Conforme LO CASCIO G., op. cit.

[8] In tal senso PROTO C., in Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fallimento n° 2/2006, pag. 130; AMBROSINI S., in Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella nuova legge fallimentare: prime riflessioni, in Il Fallimento n°8/2005, pag. 950, che indica il c.d. "imprenditore commerciale privato non piccolo"; BELLO A., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella riforma della legge fallimentare, in www.ilcaso.it, 2005, pag. 9; FABIANI M., Accordi di ristrutturazione dei debiti: l'incerta via italiana alla "reorganization", in Foro. It. 2006, I, pag. 264.

[9] In tal senso FAUCEGLIA G., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge n. 80/2005, in Il Fallimento n°12/2005, pag. 1447

[10] In questo senso AMBROSINI S., op. cit., pag. 949

[11] Vedi BELLO A., in op. cit., pag. 10

[12] In senso contrario DE CRESCENZIO U. e PANZANI L., Il nuovo diritto fallimentare, Milano, 2005, pag. 64 e ss. ritengono che il legislatore non abbia precisato quale sia il requisito oggettivo richiesto per accedere alla procedura, poiché non avrebbe interesse al motivo per cui l'imprenditore ricorre all'accordo, ma piuttosto sembrerebbe interessato alla circostanza che il debitore possa raggiungere un accordo satisfattivo con i creditori in tempi rapidi.

[13] Cfr. DE SENSI V., Convenzioni stragiudiziali per il salvataggio delle imprese e patti parasociali, Relazione tenuta al convegno su "Banca, Impresa e Trust, in Il diritto fallimentare delle società commerciali, n°3/2005, pag. 60

[14] Contrario all'accostamento piano di ristrutturazione-accordi di ristrutturazione FERRO M., in L'accordo di ristrutturazione dei debiti nell'art. 182 bis l. fall., in www.Cndc.it/CNDC/Documenti/Eventi/Evento13/relazioni/EdispensaCNDC_05052005.pdf, secondo il quale la ristrutturazione dei debiti è locuzione che non si presta a quella varietà di forme tecniche che il nuovo art. 160 l. fall. ha introdotto.

[15] v. AMBROSINI S., in op. cit., pag. 950

[16] Così AMBROSINI S., in op. cit., pag. 950; BELLO A.; in op. cit., pag. 12

[17] v. in tal senso Trib. Milano 21.12.2005, il debitore aveva depositato l'accordo e cinque accettazioni di altrettanti creditori.

[18] In questi termini FERRO M., Art. 182 bis, la nuova ristrutturazione dei debiti, in Il nuovo diritto delle società, 2006, pag. 58; PROTO C., op. cit., pag. 131

[19] Cfr. POSCA D., Prime riflessioni sulle principali novità in materia fallimentare introdotte dal D.L. 35/05 e dal DDL delega, in www.ilfallimento.it/dottrina/posca.pdf , Napoli 2005, pag. 17

[20] In senso contrario BOTTAI L. A. e GIRALDI L., Accordi di ristrutturazione dei debiti: uno strumento di scarso appeal, nota a Trib. Roma, decr. 16.10.2006 in http://www.curatorifallimentari.it/images/stories/contributi/accordi-ristrutturazione-debiti.pdf, pag. 2, secondo i quali la relazione dell'esperto deve attestare la fattibilità del piano, ma non anche la veridicità dei dati.

[21] In tal senso POSCA D., op. cit. pag. 17, AMBROSINI S., op. cit. p. 950

[22] FABIANI M., in Il regolare pagamento dei creditori estranei negli accordi di cui all'art. 182 bis l. fall., in Foro It. 2006, I, pag. 1565; NARDECCHIA G. B., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fallimento n°6/2006, pag. 672; MARANO P., Le ristrutturazione dei debiti e la continuazione dell'impresa, in Il Fallimento n°1/2006, pag. 103; PROTO C., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fallimento n° 2/2006, pag. 140

[23] Così VERNA G., Sugli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis L. Fall., in www.studioverna.it

[24] v. in tal senso FABIANI M., Il regolare pagamento dei creditori estranei negli accordi di cui all'art. 182 bis l. fall, in Foro It. 2006, I, pag. 2566

[25] Cfr. PROTO C., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fallimento n° 2/2006, pag. 136

[26] In questi termini FERRO M., Art. 182 bis, la nuova ristrutturazione dei debiti, in Il nuovo diritto delle società, 2006, pag. 50

[27] In tal senso PRESTI G., L'art. 182 bis al primo vaglio giurisprudenziale, in Il Fallimento, 2006, pag. 174, ritiene che il tribunale non potrà negare l'omologazione ad un accordo eccessivamente anticipatore delle situazione di pericolo.

[28] In tal senso Trib. Bari decr. 21.11.2005, secondo cui il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione, sempre necessaria a prescindere dai casi di opposizione o meno. Così anche AMBROSINI S., in op. cit. pag. 951, secondo il quale il tribunale non può esimersi dal valutare il merito dell'accordo, eventualmente attraverso l'espletamento di una consulenza tecnica; conforme PRESTI G., L'art. 182 bis al primo vaglio giurisprudenziale, in Il Fallimento, 2006, pag. 175; DE CRESCENZIO U. – PANZANI L., Il nuovo diritto fallimentare, Milano, 2005, pag. 74.

Secondo l'opinione contraria il tribunale sarebbe, invece, vincolato alle risultanze della relazione dell'esperto, così FAUCEGLIA G., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge n. 80/2005, in Il Fallimento n°12/2005, pag. 1451.

[29] Cfr. PANZANI L., Il D.L. 35/2005, la legge 14 maggio 2005, n°80 e la riforma della legge fallimentare, in fallimento.ipsoa.it., pag. 16. L'autore ritiene che ove si accetti l'interpretazione secondo cui l'accordo può prevedere il soddisfacimento dei creditori estranei a condizioni diverse, essi potranno eccepire, in sede di opposizione, di essere soggetti ad un trattamento deteriore rispetto a quello possibile in caso di fallimento o di altro possibile sbocco della crisi.

[30] Cfr. AMBROSINI S., op. cit., pag. 951. In senso contrario PROTO C., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ne Il Fallimento n°2/2006 pag. 130, il quale ritiene che il controllo di merito non possa essere esercitato in mancanza di opposizioni.

[31] Così AMBROSINI S., op. cit., pag. 951e BELLO A., op. cit., pag. 17.

Contrari FAUCEGLIA G., op. cit., pag. 1451, il quale non ritiene applicabile l'art. 173 l. fall., per espresso difetto di rinvio e diversità della fattispecie, e FERRO M., I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell'insolvenza e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditori: storia Italiana della timidezza competitiva, in Il Fallimento, 2005, pag. 597.

[32] A riguardo il Trib. Bari nel già citato decreto, in presenza di alcune lacune dell'accordo proposto, in ordine sia alla determinazione della percentuale del sessanta per cento, che alle modalità di pagamento dei creditori estranei, ha ritenuto necessario, pur in assenza di opposizioni, sentire le parti prima della decisione sulla richiesta di omologa. In tal modo, invece di rifiutare l'omologa, ha concesso al debitore la possibilità di modificare la proposta.

[33] In tal senso PANZANI L., Il D.L. 35/2005, la legge 14 maggio 2005, n°80 e la riforma della legge fallimentare, in fallimento.ipsoa.it, pag. 15.

[34] Sarebbe preferibile un'interpretazione più ampia, che estendesse il concetto diesecuzione anche agli atti compiuti prima dell'omologazione.

[35] Cfr. FAUCEGLIA G., op. cit., il quale esclude che il successivo fallimento possa essere considerato causa o condizione di risoluzione dell'accordo. Nello stesso senso DE CRESCENZIO U. e PANZANI L., op. cit.